正当防卫不容易

@网易另一面:山东招远麦当劳凶杀案发生后,举国哗然。很多人纷纷质疑“为何当时受害者没和歹徒拼命”。事实上,司法系统出于种种苛刻理由极少认定“正当防卫”,就算招远麦当劳血案的受害者“杀出一条路”,也难说被法院判罪的究竟会是哪一方。

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中国司法实践认定“正当防卫”的标准有种种苛刻限制,自卫而不被入罪几近于不可能。

苛刻限制一:只要自卫者在纠纷起因或纠纷升级上具有责任,就算“相互斗殴”而非“正当防卫”

中国司法实践中,常因“自卫者是否对不法侵害起因有责任”来判定是否正当防卫。如被告的自卫者在纠纷起因或纠纷升级上具有责任,那么则认定为“相互斗殴”,对于被自卫者伤害的不法侵害人则加以“具有过错或重大过错”的评价,对被告人从轻处罚以在量刑上寻找平衡,如此的结果,就是大批有关口角、赌债追索等的案件,本是正当防卫,却被认为是斗殴。只有完全清纯无辜的受侵害人才会被认定是在进行正当防卫。而“起因有责任是否阻却防卫权”的道理,其实早就在日本最高裁判所对“自招侵害”的判词中被论述清楚:“被告人基于自身的不正行为引起了侵害。侵害人的攻击是由被告人的不正行为所引起的,并在其之后的相接近场所所发生的一系列的一体性事态……当被告人起初引起侵害的行为并非违法时,或所引起的侵害明显超越先行不正的程度,仍旧保留有成立正当防卫的可能性”

苛刻限制二:只要能对不法侵害选择“退避不予还手”却不躲避,就被认为主观上有斗殴故意,“无路可退”时的自卫才算正当防卫

正当防卫本是民众遭遇不法侵害时应勇于行使、积极行使的一种权利,在可以防卫也可躲避的情况下,进行防卫,并不该影响对于防卫行为合法性的认定。正当防卫不同于紧急避险,它是基于“‘正’没有必要向‘不正’让步”的法律精神、有关“正对不正”的法律制度。但中国司法实务中区分相互斗殴与自我防卫的一大标准是“能躲避则不防卫”要求。在很多案件中,法院对是否正当防卫坚持“能躲避则不防卫要求”:如果自卫者对不法侵害有所预见,并能够选择闪避却不躲避,案件的发生就被认为是自卫者而非侵害者选择的结果,自卫者的行为就被认定主观上有“你要打就来打”的斗殴故意。总结了有教材意义的案例的论文《正当防卫:指导性案例以及研析》中,也明确阐述区分防卫意图与斗殴意图的标准是“退避不予还手”、区分正当防卫与互相斗殴的标准是“无路可退”。

苛刻限制三:只要自卫者随身携带并使用了自卫器械,即使不有意针对和伤害某一特定人,也算“主观上有伤害对方的恶意”

携带自卫器械是一种防范措施,针对的并非正在进行的不法侵害,而只是可能发生的不法侵害。携带自卫器械的防范措施是否发生结果取决于其是否遭受不法侵害,如果没有不法侵害的发生,则准备的器械不会派上用场。如果不是有意针对和伤害某一特定人,就不该算有犯罪意图。但既然中国司法实践要求“能躲避就不防卫”,那么常备自卫器械自然是“预见险境、能避却不避”,也是“主观上有伤害对方的恶意”了。《正当防卫:指导性案例以及研析》对“备械自卫”的评价是:“行为是为了逞能,目的在于显示自己不惧怕对方,甚至故意侵害他人的人身权利,是一种有目的的直接故意犯罪行为,主观上具有犯罪目的。”

苛刻限制四:只要自卫者杀伤了侵害者,就难脱“防卫过当”以至“故意杀人”的罪名

中国刑法第20条第3款有言:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”很多学者还曾杞人忧天此法条会被滥用。但在司法实务中,只要自卫者的防卫行为造成侵害者死亡,就脱不了“防卫过当”甚或“故意杀人”的罪名。因为法院对实施自卫的被告常寄厚望,总会要求他们面对突如其来的侵犯行为时,立即对该侵犯行为的强度做出不超出法律界限的精确判断,同时并进行与该强度相适应的防卫行为,防卫程度必须精准地与接受的侵害有等同效果。例如2008年的沈阳擦鞋匠邱福生,在面临一个能身中数刀不倒的壮汉手持菜刀砍来时,夺下菜刀后不能砍死施暴者,否则就是防卫过当。

苛刻限制五:只要为了杀人、抢劫、强奸、绑架侵入住宅的凶徒还没开始杀抢奸淫,户主的防卫程度就不能危及凶徒性命,否则反而是户主难脱“故意伤害”等罪名

西方国家法律中有“城堡原则”,房屋居住者有权使用致命武器保护在住所中居住的人。因使用致命武器导致入侵者死亡不需承担法律责任。中国古代也有“夜无故入人家,主家登时杀死者,勿论”的法律条款。但在中国当代,虽有刑法第20条第3款的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”自卫时杀伤免责的“特殊防卫权”,但如果凶徒为了杀人、抢劫、强奸、绑架侵入住宅,户主却不能对他有所杀伤,否则也难脱“故意伤害”以至“故意杀人”的罪名。因为在中国的司法实践中,对于为入室强奸、抢劫等而侵入他人住宅的行为,“侵入私宅”只算暴力犯罪预备而非实践,所以户主就只可以针对其非法侵入住宅的实行行为进行正当防卫,不能对不法侵害人的强奸、抢劫等预备行为的预备实施防卫。

苛刻限制六:只要有形式表现为打斗的案件,就以“斗殴”告破结案移送公诉机关,检察院与法院顶多以“被害人有过错或重大过错”轻判自卫者以求平衡

按重庆市检察院第五分院研究室干部杨毅伟2012年的文章所述,“正当防卫”在中国的窘境,与司法技术限制不无关系。司法体系内侦查工作以“破案”为核心,而衡量破案的主要标准则是“谁干的”、“捉获犯罪嫌疑人”,因此一起形式表现为打斗的案件发生,侦查机关往往能够迅速“告破”,既缺乏动力去查清全案事实以准确定性,同时也因司法资源不足、基层警察法律素养尚不够高的现实因素约束,以“相互斗殴”结案移送公诉机关,既经济又高效。而当案件移送审查起诉或审判后,检查院和法院一般很少会否定侦查机关“相互斗殴”的定性。通行的做法是以“相互斗殴”否定“自我防卫”,再以“被害人有过错或重大过错”给防卫人减轻处罚以求量刑的均衡。

来源:网易另一面