强世功三论《白皮书》

编者按:近日,参与起草《「一国两制」在香港特别行政区的实践》白皮书的北京大学法学院教授、港澳研究中心执行主任强世功在《信报》网站连续撰写三篇文章,解读《白皮书》。与此同时,被视为中国共产党喉舌的《人民日报》也刊发了强世功谈《白皮书》的报道,并冠以「权威解读」四字。

北京大学法学院副院长强世功从2004年到2007年被借调到中联办研究部任职,一直被视作中央治港政策的重要智囊之一。

北京大学法学院副院长强世功从2004年到2007年被借调到中联办研究部任职,一直被视作中央治港政策的重要智囊之一。

有评论指出,除了「全面管治权」的提法外,《白皮书》与之前中央治港的思维和政策相比并没有太多新意。即使是将法官也纳入「管治团队」的说法,也与习近平2008年7月访港时说的「三权合作论」相承袭。

与解读《白皮书》的内容相比,我们可能更加好奇的是,中央为什么会选择在这个时间点发布《白皮书》?北京明知此举会激发香港民愤,为何还不惜摆出强硬的姿态,高调宣告中央对香港的「全面管治权」?

强世功这三篇文章,或许可以解答我们的疑问。

在第一篇文章《中央治港的硬实力与软实力》中,他解释了《白皮书》针对的「两个现实问题」——行政长官普选、香港排斥内地的倾向,以及中央治港政策调整。文章指出,回归初期中央在香港问题上采取自由放任的不干预政策,但后来形势变化,不干预政策已无法适应形势需要,于是2003年开始成立港澳协调小组,采取「多做少说」的政策。但由于「中央对港政策的善意得不到积极回应」,2013年以来中央在香港政制发展问题上又明确放弃了以往的低调策略,而是采取高调策略。在运用「硬实力」 的同时,开始尝试运用「软实力」,在香港问题上争取话语权。

第二篇文章《中央治港理论与实践差距》解释了何谓「全面管治权」也梳理了中央治港的「鸽派思路」和「鹰派思路」。强世功称,「全面管治权」的提法只是把《基本法》上赋予中央的权力加以学理概括,但从中可以看出中央试图以在法治的轨道上寻求更大的权力突破。至于为何要强调「全面管治权」?强世功认为,回归后中央千方百计维持香港的繁荣和发展,但中央的努力并没有争取到香港的人心回归,社会的激进化不断打击中央治港的「鸽派」思路,导致「鹰派」思路不断上升。

最后一篇文章《全面管治权与治港者的文化战争》又对「全面管治权」作出深层解读,并讨论了港人治港原则是否适用于法官和司法人员和中央治港时的「爱国者困境」。强世功指出,「全面管治权」就实际上也就是我们通常所说的主权,之所以用这个概念,原因是「针对香港和内地的基本法教科书在主权问题上的一些理解,试图提出理论创新。」他同时指出,无论是行政长官普选,还是白皮书引发的争议,其实不在于「全面管治权」,也不在于「治港者」,而在于「爱国者」这个问题。中央治港一天不走出「爱国者困境」,就不可能真正保持香港的长期繁荣稳定。

以下是这三篇文章全文:

就在香港因为行政长官普选陷入激烈争论之际,中央人民政府第一次就一国两制在香港落实发表了白皮书。白皮书作为官方的正式文件,一方面要系统总结一国两制在香港落实的经验以及在落实过程中存在的问题,另一方面要表达中央在香港问题上的立场,自然也包括对香港政制发展问题的立场。

白皮书针对两个现实问题:行政长官普选和排斥内地倾向

中央在这个时候就香港问题发表白皮书,既有现实考虑,也有长远打算。现实考虑主要针对香港面临的两个问题:一是目前争论最激烈的行政长官普选问题,二是最近年来出现的「排斥内地」甚至主张「公民自决」等极端倾向。

针对前者,中央在白皮书中再次明确阐述「港人治港是爱国者治港」的立场,而且针对香港不少人主张「爱国者治港」不是基本法上的规定,白皮书明确提出爱国是适用于香港公职主体的法律标准。针对后者,中央不仅回顾和总结了中央支持香港经济发展和保持繁荣的一系列措施,而且特别强调继续推动内地与香港的交流合作。整个白皮书在阐述中央在香港问题上的立场时,无疑是针对这些现实问题展开的。

回归初期中央治港采取放任不干预政策

白皮书的发表不仅针对香港眼前的实现问题,而且体现了中央治港的长远打算。它实际上反映了中央不断调整治港思路和治港策略。

回归初期,中央在香港问题上采取自由放任的不干预政策。一方面,由于回归之前中央对香港面临的深层次问题缺乏研究,对于中央对如何治理香港也没有成熟的想法,基本上按照邓小平提出的「保持不变」的思路,放任香港按照过去的惯性发展,以便摸索和积累经验。

另一方面,回归之前特殊的历史背景下,中央形成了「井水不犯河水」的思路,而香港回归初期,中央希望加入WTO,急需要在国际上树立良好形象,由此进一步强化了放任不干预政策。

然而,香港回归之后,香港面临的形势发生了变化,亚洲金融危机、内地经济崛起和香港政制发展问题接踵而至,这种放任不干预政策绥靖政策已无法适应形势的需要。在这种情况下,2003年以来,中央成立港澳协调小组,开始经济谋划中央对香港的治理。十六届四中全会中央明确将香港问题纳入「治国理政」的范畴。

中央治港政策调整:多做少说

2003年以来中央对香港的政策主要是从外部支持香港的繁荣稳定,比如中央出台一系列政策扶持香港经济发展,通过人大释法和决定解决了困扰香港的普选问题等。尽管如此,放任不干预政策导致一种错误的看法,认为中央甚至内地的学者专家在香港问题上发表言论就变成了「干预」香港高度自治。因此中央有意无意地限制政府官员和内地学者在香港问题上公开发表言论,限制内地媒体报告和讨论香港问题。中央在香港问题上也保持低调,做的多,说的少。

这种放任政策导致香港社会对「一国两制」 和《基本法》的理解出现了偏离甚至错误的倾向,中央对港政策的善意得不到积极回应,以至于香港社会形成了「端起碗吃饭,放下筷子骂娘」的局面。中央给的好处统统都要,但反中央、反内地的声音却愈来愈高涨。比如香港社会反自由行的声音很高,可特区政府真要限制自由行,零售业和旅游业马上就消受不了。内地的老百姓对这点很不满,广东省和深圳市各级地方政府也抱怨不断。香港的现实以及内地民众和地方政府的反弹,都促使中央调整其治港政策。

中央治港政策的再调整:「软实力」的运用

香港民主党在中联办外抗议中央发布《白皮书》/ SCMP

香港民主党在中联办外抗议中央发布《白皮书》/ SCMP

在这种背景下,中央意识到在香港问题上,不仅要做,而且要说。「说」并不是要干预香港内部事务,而是要让「一国」之内两地官员、学者、专家和市民的思想交流正常化。在中央看来,这显然有助于澄清在「一国两制」 问题上香港媒体长期宣传而形成的片面观点。

由此,从2013年以来,中央在香港政制发展问题上明确放弃了以往的低调策略,而是采取高调。乔晓阳、张晓明和李飞等中央高层官员在香港政制发展问题上主动阐述中央的立场,并与香港各界展开交流和对话。

而新成立的全国港澳问题研究会也积极组织内地学者专家就行政长官普选问题发表言论,与香港社会各界形成有效的交流和互动,试图矫正香港媒体在「一国两制」问题上「重两制」而「轻一国」的倾向。而在香港行政长官普选问题陷入激烈争论之际发表白皮书,实际上中央积极向香港市民、内地民众和国际社会系统阐述中央的立场。

如果说2003年以来,中央在香港问题上充分运用经济和政治的「硬实力」(Hard Power),那么从2013年以来,中央在运用「硬实力」 的同时,开始尝试运用「软实力」(Soft Power),在香港问题上争取话语权。

由此,相信中央在香港问题上会愈来愈积极地表达自己的观点和立场,内地学者就香港问题与香港学者展开对话和交流也会进一步正常化,内地媒体对香港问题的讨论也会和香港媒体形成有机的互动。

可以说,中央对香港的治理正从法律、经济和政治上的「一国」建构,逐步转向文化、思想上的「一国」建构。

香港问题从诞生之日起就与现代政治理论中的主权和国际法概念紧密地联系在一起。因此,处理香港问题,不仅要面对现代政治理论,而且要面对法律理论。白皮书在阐述中央对香港的政策过程中,也试图在政治和法律理论有所创新。

《基本法》的来源:国际法与国家宪法

现代西方政治理论的核心概念是基于人权的主权学说。主权理论是现代国家建立的理论依据。主权对外产生国际法,对内产生了宪法。国际法和宪法反过来对主权构成约束,由此形成法治。

香港回归就围绕主权概念及由此产生的国际法和宪法问题展开的。在1980年代关于香港回归的谈判中,联合声明中明确写上中国政府「恢复对香港行使主权」。但联合声明也明确规定其中所载的中央对港政策要规定在《基本法》中。由此,在不少香港人看来,香港《基本法》的法律基础是联合声明,是对国际法的国内法化。

然而,在中央看来,中央对港政策是中央单方面确定的,《基本法》是根据宪法第31条制定的,《基本法》应当纳入到国家宪政体制中来理解。白皮书特意对这部分内容加以强化,明确指出「中国宪法和香港《基本法》构成了香港的宪制基础」。

在过往的理论中,宪法是不是适用于香港是有争议的,中央在这个问题上保持了沉默,主要讲《基本法》而很少讲宪法。如果和以往的《基本法》理论相比较,这表明中央试图在《基本法》理论上有所突破。

全面管治权:中央权力行使要受《基本法》约束

2012年,香港特别行政区第三任特首梁振英向胡锦涛宣誓就职 / 路透社

2012年,香港特别行政区第三任特首梁振英向胡锦涛宣誓就职 / 路透社

香港《基本法》的特别之处就在于纠缠了国际法、国家法和宪法的复杂关系。无论如何,《基本法》实际上就是中央在香港行使主权的法律。它之所以具有宪制定位,就在于对中央行使主权构成了法律约束。因此,《基本法》在中国宪政和法治的历史上具有十分重要的历史意义。

这就意味《基本法》中授予特区政府形式的高度自治权不应当受到中央的干预,而中央在香港行使权力也应当以《基本法》为准。由于《基本法》对中央行驶的权力规定在许多条款中,以往的《基本法》理论都是从权力的具体事项入手进行分类,比如驻军、外交、人大释法等,而这次中央试图从权力的性质入手概括这些具体权力,从而提出「全面管治权」这个概念。

「全面管治权」概念中试图用「全面」来表达中央在香港拥有权力的广泛性,从而防止香港不少人认为中央在香港除了驻军和外交之外没有其他权力。如果和过往的《基本法》理论相比较,从比较笼统的中央「管治香港」变成中央在香港拥有「全面管治权」,无疑是一个新的概念和提法。

从白皮书的表述看,「全面管治权」的提法只是把《基本法》上赋予中央的权力加以学理概括,这就意味中央在香港的管治权无论多「全面」,都要转化为《基本法》上规定的具体权力事项。这固然表明中央香港问题上严守已经形成的法治传统,但从中可以看出中央试图以更为积极和能动的姿态,在法治的轨道上寻求更大的权力突破。

香港回归之后中央究竟做了什么:主要是维持香港的繁荣和发展

白皮书作为中央政府与香港社会、国际社会和内地民众展开对话的档,不仅要系统阐述中央在香港问题上的立场和主张,而且要仔细梳理中央在香港究竟如何落实一国两制;然而,在中央管治香港权力主张与中央实际上实行权力之间存在很大的差距。

从法理上说,中央对香港拥有全面管治权,但是看看中央在香港如何具体行使管治权,不免觉得言过其实。所谓的全面管治权也就是人们熟知的组建特区政府、国防外交和人大释法决定等几项权力,篇幅大约占白皮书的十分一。可见,无论如何概括中央对香港的管治权,中央事实上很少在香港直接行使权力。

不过,白皮书中用了六分一的篇幅来记录中央支援特区政府经济繁荣和发展的努力,包括支持香港应对各种风险,支持香港巩固和提升竞争力,支持香港与内地的合作交流和确保中央对香港基本生活物资的安全供应等。

从这个角度看,中央对香港行驶全面管治权,恰恰是为了帮助香港克服面临的困难,巩固和提升香港的经济发展,用中央的话说就是:「保持香港的长期繁荣和稳定」。由此看来,中央行使权力恰恰是香港繁荣和发展的强大后盾。

中央治港中的「鸽派思路」与「鹰派思路」

如果我们细细阅读这些内容,尤其是单独作为一节详细列举中央为了维持香港繁荣稳定的所做的工作。不免会产生这样的想法,中央所做的一切都是为了香港好。尽管如此,有许多事实真相并没有写在白皮书中。比如,广东和深圳等地供应香港的蔬菜基地和生猪生产基地的标准和管理要求比供应内地的要更为严格。广东供给香港的供水提供的标准比给内地的供水标准更为严格。

以往这些内容可能属于国家机密,而今天这在内地已不是什么秘密。中央对香港的态度实际上基于传统儒家的仁爱传统。香港殖民地的历史,使得中央往往将香港看作是在外面受苦终于回家的孩子。中央对香港的格外优待实际上是一种道德情感上的补偿。这种补偿是为了争取香港的人心回归。

由此,无论是回归之前,邓小平按照「保持不变」的原则处理香港问题,还是回归之后中央不断给香港「送大礼」。这样一种传统在中央治港高层形成了对香港怀柔和宽大的治理传统,我们可以将这种传统称之为「鸽派」思路。

然而,中央的善意努力并没有争取到香港人的善意回应,反而导致不少香港人以更大的恶意对待中央和内地。比如香港不断出现的「公投自觉」议题,一泡童子尿折射出的香港社会极端心态,香港政治社会的激进化实际上不断打击中央治港中的「鸽派」思路,而导致「鹰派」思路不断上升。

白皮书是否在善意提醒香港人:不可忘恩负义

白皮书无疑展现了中央治港问题上的坚持主权立场和强调国家安全的「鹰派」思路,但是也忠实地记录了「鸽派」思路在过往取得的成就;然而,在白皮书发表后,香港媒体全部围绕国家主权问题展开讨论,而很少有媒体关注白皮书中有关中央支持香港经济繁荣和发展所做出的巨大努力。

如果中央治港的「鸽派」思路在香港得不到积极善意的回应,那么在「鹰派」思路看来,白皮书中的这些文字或许就成了香港人忘恩负义的记录,既忘了中央过往支持香港繁荣和法治的恩情,也背负了维持「一国」并捍衞国家主权和安全的大义。这反过了为「鹰派」思路的上升提供了最大的理由。

在未来的香港治理中,如果香港和内地温和理性的力量成为输家,而香港和内地的激进思路展开激烈对抗的话,那么也许应了古老的格言,同室操戈、兄弟内讧是人类最大的悲剧。「一国两制」的发展正处在历史的转捩点上。

中央发表一国两制在香港的实践白皮书,在香港引起了很大反响。有不少人对「全面管治权」的提法表示担忧,认为中央将会削弱香港的高度自治,「两制」也会受到影响,甚至有人说「两制」就要完蛋了。担心香港的高度自治被削弱的心理可以理解,但要说白皮书会削弱香港的高度自治显然言过其实。白皮书不过是中央过往所做工作的经验总结和理论总结。如果中央过往所做的一切并没有削弱高度自治,那么,说白皮书会削弱高度自治就没有理由了。

全面管治权:两种语境下的运用

事实上,不少香港人担心白皮书会导致削弱香港的高度自治,很大程度是由于白皮书中提出中央对香港拥有「全面管治权」。这个概念很容易引起误解,从字面意思上看,中央在香港拥有「全面管治权」就好像说中央可以直接管理香港的任何事情。如果真是这样理解,那「一国两制」也就无法继续下去了。我相信,绝大多数阅读白皮书的人不会持这样的看法。这就需要准确理解白皮书中的所说的「全面管治权」究竟是什么。

白皮书中在三个地方用了「全面管治权」这个概念。这三个地方是在两种语境下使用的。

其一,在阐述国家宪政体制确立的特别行政区制度的性质,以及「一国」和「两制」的关系时,特别指出中国是单一制国家,国家依照宪法和基本法确立了特别行政区制度,在这种制度中,中央对香港特别行政区的全面管治权,既包括中央直接行使的权力,也包括授权香港特别行政区依法实行高度自治。

其二是在具体列举中央对香港直接行使的管治权时,特别指出行政长官向中央负责,中央任命行政长官和主要官员、依法管理与香港有关的外交事务、向行政长官发出指令的权力。中央军事委员会领导香港驻军,履行防务职责等等。这都属于中央依法履行宪法和香港基本法赋予的全面管治权。

全面管治权(overall jurisdiction):中央在香港的主权以及衍生的管辖权

从上述两个语境中,可以清楚地看出,白皮书中所说的「全面管治权」就相当于宪法和基本法中所规定的中央在香港行使的主权权力。事实上,在白皮书的英文版中,「全面管治权」翻译为 overall jurisdiction。这样含义就更加明确,jurisdiction 是国际法上的概念,是指一个主权国家对其领土范围的一切拥有管辖权。

因此,「全面管治权」就相当于「全面管辖权」,实际上也就是我们通常所说的主权。如果说中央在香港依法行使主权不会削弱香港的高度自治,那么说中央在香港拥有全面管辖权也就自然不会削弱香港的高度自治。

既然「全面管治权」等于主权,为什么中央在白皮书中不用传统的主权概念,而用「管治权」这个概念呢?这主要是针对香港和内地的基本法教科书在主权问题上的一些理解,试图提出理论创新。我在白皮书解读之二中已经阐明了这个问题,不再赘述。

「港人治港」原则是否适用于法官和司法人员?

白皮书在香港引起的误解不仅在于「全面管治权」,而且在于「治港者」。针对白皮书将法官和司法人员纳入「治港者」,香港大律师公会发表声明,主张法官和司法人员不属于「治港者」。如果大律师公会如此理解「治港」这个概念,那么「港人治港」原则是不是就不适用于法官和司法人员呢?大律师公会是不是主张香港的法官和司法人员可以从内地的法官和司法人员中选任呢?

司法权属于国家政权的一部分,法官和司法人员无疑属于「治港者」。基本法第二条明确规定,中央授权香港行使的「高度自治权」包括行政管理权、立法会和司法权。这里做说的「治权」就包括了司法权,那么怎么能说掌握司法权的法官不属于「治港者」呢?

阅读白皮书也需要有专业精神

大律师公会绝不会承认「港人治港」原则不适用于法官和司法人员。大律师公会的理由是法官不能混同于行政管治团队。但这等于批评白皮书中混淆了司法权和行政权。

然而,这种批评似乎不很专业,因为白皮书中说「治港者」,并非行政管治团队,而是在国家政权意义上讲所有的治港者,包括基本法中明确规定的行政长官、立法机关、行政机关和司法机关。正如特区政府律政司司长袁国强所言,白皮书所说的是「政治体制」而非「行政机关」。

「政治体制」与「行政机关」是两个不同的法律概念,这种区别在白皮书的论述中白纸黑字,写得非常清楚。大律师公会怎么会在如此简单的问题上产生误读呢?香港和内地许多人都尊重香港大律师公会的权威地位,而这个权威地位就建立在非政治化的专业精神上。如果大律师会用一点点的专业精神,稍微认真一点阅读白皮书,也许就不会将「政治体制」混同为「行政机关」,出现如此草率的批评。

香港特色的政治效忠:真空中的政治效忠

不过,我相信大律师公会一定认真研读了白皮书,不过在对待白皮书问题上可能有一点政治化倾向。大律师公会不承认法官和司法人员属于「治港者」,也许是由于白皮书中不仅将法官和司法人员也列入「治港者」,而且主张「爱国是对治港者主体的基本政治要求」。大律师公会之所以将法官和司法人员排斥在「治港者」之外,也许是为了回避法官和司法人员的作为治港者面临的「爱国难题」。

爱国问题其实就是政治效忠的问题。掌握公共权力的人,无论立法、行政和司法,都必须面临政治共同体建立所必须面对的政治效忠问题,法官和大律师其实也不例外。在英国体制下,大律师中的领袖就是「皇家大律师」,效忠英国国王乃是天经地义的事情。

然而,香港回归之后,在邓小平提出的「保持不变」原则下,香港公职人员的政治效忠问题一下子陷入了真空。中央无法弥补英国人撤离之后留下的政治效忠真空。中央在香港公职人员的政治效忠问题上采取了模糊策略,大家心照不宣地保持了沉默。英国人的「皇家大律师」在回归之后变成了「资深大律师」,以资深的专业水准取代了「皇家」的政治认同。

当1997年7月1日特区政府成立时,所有香港特区公职人员,包括大法官们,面对中国国旗和中国国家主席,宣誓担任中国的特别行政区的公职时,香港公职人员的政治效忠应当是不言而喻的。向一个国家的国旗和国家元首宣誓效忠,然而却回避甚至不承认「爱国」。这无疑是「香港特色」。

中央治港需要小心翼翼对待「爱国者困境」

「爱国」在香港是一个沉重的话题,我曾经在《中国香港》一书详细阐释了香港在中西文化对立中面临的政治认同的困境。在我的理解中,香港的绝对多数人,包括法律界人士,甚至包括一些激进的反对派,其实在内心中都是爱国者,只是大家所爱的这个「国」在政治理念上有所分歧。

因此,我一直希望中央在香港治理中小心翼翼地回避「爱国」这个敏感问题,不要触动香港人内心中的痛,真正尊重香港人的历史,尊重香港人在中西文化冲突中面临的政治认同的选择难题,让时间来弥合近代以来中西文化冲突中中国人心灵被撕裂的痛苦。也许中央的治港官员们还不明白,在香港不谈「爱国」,大家还能成为好朋友,好兄弟,一起喝酒做事,可一旦要讨论「爱国」,就会出现严重的分歧,引发激烈的文化战争,伤害的是「兄弟情谊」。

今天,无论是行政长官普选,还是白皮书引发的争议,其实不在于「全面管治权」,也不在于「治港者」,而在于「爱国者」这个问题。「占中」甚至「港独」也都是围绕「爱国者」问题。中央治港一天不走出「爱国者困境」,就不可能真正保持香港的长期繁荣稳定。